Edition spéciale : Loi « Marché du travail » & Loi de financement de la sécurité sociale pour 2023

Mesures sociales issues de la loi « Marché du travail »

Présomption de démission : la nécessaire évolution de l’abandon de poste

Nombreuses sont les situations où les employeurs se retrouvent face à une telle situation.

Au sens juridique, l’abandon de poste se caractérise par le fait pour un salarié de quitter soudainement son poste de travail avant la fin de son service et/ou par le fait pour un salarié de ne plus se présenter à son poste de travail et dans les deux cas, sans raison apparente ou légitime et sans en informer l’employeur.

L’abandon de poste peut vite devenir très problématique parce qu’il désorganise l’entreprise. Selon la situation, l’employeur est invité à agir sans délai :

• Un salarié qui quitte son poste en plein service n’est pas acceptable : il faut donc agir, prendre toutes les décisions qui s’imposent compte tenu des circonstances
• Un salarié qui ne se présente plus est une situation anormale voire inquiétante : il faut agir pour connaître la raison de l’absence : un salarié peut être malade, avoir eu un accident, être dans l’impossibilité de prévenir l’employeur. Aucune conclusion hâtive n’est permise mais au contraire, une attitude préventive s’impose

Avant l’entrée en vigueur de la loi « Marché du travail », l’employeur avait finalement assez peu de marge de manœuvre et surtout, il endossait des risques contentieux importants et ce, en dépit de l’attitude fautive du salarié.

La prudence incitait à prendre tout d’abord toutes les mesures pour contacter le salarié : appels, sms, courriels…tout en tenant compte du fait que le salarié - qui doit en principe informer l’employeur de toute absence sans délai - dispose légalement de 48h pour fournir un justificatif d’absence.

La recommandation donnée à l’employeur était d’adresser un ou plusieurs courrier(s) de mise en demeure de justifier l’absence et sommation de réintégrer le poste. Cela avait pour effet de mieux cerner les intentions du salarié car l’abandon de poste suppose un acte volontaire. Ainsi, selon que le salarié recevait bien les courriers mais n’y donnait pas suite ou que le salarié ne recevait pas les courriers (ne les réceptionnait pas, avait déménagé…) des précautions devaient être prises.

Ce n’était alors qu’à défaut de réponse du salarié malgré toutes ces démarches que l’employeur devait se résoudre à engager une procédure de licenciement, le choix de la qualification de la faute restant à son appréciation, en fonction de la situation (fonctions occupées, degré de difficulté pour remplacer la personne - plus il est difficile de remplacer, plus la désorganisation de l’entreprise est importante - ancienneté du salarié...).

L’employeur privilégiait généralement la voie du licenciement pour faute grave (privative des indemnités de licenciement et de préavis, moins coûteuse) mais il faut rappeler qu’un abandon de poste, s’il constitue bien une faute professionnelle, ne constitue pas automatiquement une faute grave.

Cette pratique a pu être empruntée par des salariés qui souhaitaient pouvoir quitter l’entreprise tout s’assurant d’être indemnisés par l’assurance chômage, ce que la démission exclut par nature. Cette voie a aussi pu être proposée par certains employeurs qui concédaient une rupture offrant la garantie Pôle Emploi mais sans que le départ d’entraîne de coûts trop importants. En abandonnant leur poste, les salariés accèdent à un licenciement et donc de l’assurance chômage…En partant sur la faute grave, le coût de la rupture était réduit.

NDLR - Ces situations ont toujours créé le débat et ont régulièrement été dénoncées comme étant des pratiques coûteuses pour l’assurance chômage. Une étude de la DARES (direction de l'animation de la recherche, des études et des statistiques du ministère du Travail) a été diffusée le 22 février 2023 sur le nombre d’abandons de postes recensés au 1er semestre 2022, sur le sort des salariés dans les 3 mois suivant la rupture du contrat de travail et surtout sur l’impact en matière d’assurance chômage. Les statistiques démontrent finalement que seuls 43 % des individus abandonnant leur CDI ouvrent des droits à l’assurance chômage dans les trois mois.

Quels changements avec la loi « Marché du travail » ?

La loi « Marché du travail » introduit une présomption de démission en cas d’abandon de poste et crée l’article L. 1237-1-1 dans le Code du travail (compte tenu de l’emplacement de l’article, il est exclu que cette procédure puisse s’adresser aux salariés engagés en CDD).

En cas d’abandon de poste, l’employeur doit envoyer une mise en demeure de justifier l’absence ou de réintégrer le poste au salarié, lequel disposera d’un certain délai pour y répondre. La loi renvoie à un décret d’application le soin de fixer un délai minimal obligatoire à respecter.

Une fois ce délai expiré, le salarié est alors considéré comme démissionnaire.

Il bénéficiera toujours de la possibilité de contester la présomption de démission en saisissant le Conseil de Prud’hommes compétent. L’affaire sera directement portée devant le Bureau de Jugement qui statuera dans un délai d’un mois sur la nature de la rupture et ses conséquences :

• Soit les absences du salarié sont injustifiées et involontaires : la démission est confirmée
• Soit les absences du salarié sont justifiées et ne résultent pas d’un abandon volontaire de sa part : la rupture du contrat de travail doit s’analyser en un licenciement sans cause réelle et sérieuse

NDLR - Selon un projet de décret dévoilé le 23 février dernier, le délai minimum pour reprendre son poste ou pour justifier l’absence serait de 15 jours calendaires et commencerait à courir à compter de la date de première présentation du courrier de mise en demeure (d’où la nécessité de son envoi par lettre recommandée avec avis de réception OU par remise en main propre contre décharge, ce qui peut paraître difficilement envisageable dans l’hypothèse où le salarié ne se manifeste plus).

A l’heure où nous rédigeons cette information, le décret définitif n’a pas été publié et il n’est donc pas encore possible de mettre en œuvre ce dispositif de présomption de démission.